RO-02726-2007-028-09-00-8 - 2ª Turma

 

Recurso de Revista

Recorrente(s):

Companhia de Saneamento do Paraná - SANEPAR

Advogado(a)(s):

Diogo Saldanha Macorati (PR - 38605-D)

Recorrido(a)(s):

Sindicato dos Trabalhadores Na Captação Purificação Tratamento e Distribuição de Água e Captação Tratamento e Serviços em Esgoto e Meio Ambiente de Cascavel e Regiões Oeste/Sudoeste - Saemac

Advogado(a)(s):

Araripe Serpa Gomes Pereira (PR - 12162-D)

 

 PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Regular a representação processual, fl(s). 34-35, 226-227, 282.

Satisfeito o preparo (fls. 99, 155, 154, 283 e 284).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

INÉPCIA DA INICIAL

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 13 da SDC e/TST.

- contrariedade à(s) OJ(s) 8 e 19 e 28 da SDC, SDI-I/TST.

- violação ao(s) art(s). 5º, LIV e 8º, VII da CF.

- violação do(s) art(s). 6º do CPC, 859 e 524, 510, § 1º, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente assevera que o sindicato reclamante não comprovou deter legitimidade para representar toda a categoria e não delimitou a extensão de sua abrangência, ausente instrumento de mandado ou ata da assembléia. Alega, ainda, que a falta de apresentação do rol de substituídos caracteriza inépcia da inicial e enseja a extinção do processo nos moldes do art. 267, VI do CPC. Afirma que não há direito individual homogêneo ou coletivo a ser reconhecido e, se houvesse, caberia o ajuizamento de ação civil pública. Arremata com a alegação de que há dificuldade de apresentar defesa, em ofensa ao que dispõe o art. 5º, LV da Constituição Federal, sendo que há substituídos de outras localidades, congregando mais de três mil filiados e, muitas vezes, os aposentados não permanecem com a filiação, incorrendo em omissão a E. Turma ao deixar de consignar no v. acórdão quem eram os substituídos alcançados pela determinação referente ao depósito de 40% da multa do FGTS, por considerar que a aposentadoria espontânea não extingüiu o contrato de trabalho.

Consta do v. Acórdão:

Esta E. Turma vem se posicionando no sentido de que a substituição processual contemplada pela Lei 8.073/90 corrobora o artigo 8º, III, da Constituição Federal, conferindo aos sindicatos legitimidade para atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria, ampla e irrestritamente, exceto nos casos que envolvam matéria de fato, o que traria grande dificuldade para a entrega da prestação jurisdicional, haja vista a necessidade da produção de prova oral, verbi gratia, o depoimento pessoal dos substituídos.(...)

Portanto, a legitimidade do sindicato é para defender os interesses de todos os integrantes da categoria (art. 8º, II, CF/88), não merecendo guarida a alegação da recorrente de que somente os associados estariam abarcados na presente demanda.

Quanto à argumentação de ser necessária a apresentação na inicial de rol de substituídos, melhor sorte não socorre a ré, justamente em conseqüência de todos os integrantes da categoria serem beneficiados pela substituição processual levada a efeito pelo sindicato. Além disto, com o cancelamento da Súmula 310, que fazia expressa menção a tal exigência, não há amparo para obrigar o sindicato a individualizar desde a exordial os substituídos, ou seja, todos os empregados que estão inseridos nas circunstâncias fáticas e de direito dimensionadas pela coisa julgada e sejam integrantes da categoria terão direito à liquidação e execução de seus créditos. Para tanto, basta que haja a individualização no momento da liquidação do julgado, como ocorre com as demais ações coletivas em que há legitimidade ativa concorrente do Parquet e de associações, por exemplo (...)

Destarte, escorreita a r. sentença ao declarar a legitimidade ativa do sindicato-autor para pleitear o pagamento de multa de 40% sobre o FGTS e aviso prévio por força da aposentadoria espontânea, não havendo que se falar em cerceamento de defesa ou em irregularidade da substituição processual. Por outro lado, se a ré pretendia provar a existência de coisa julgada, litispendência e outras situações levantadas nas razões recursais, competia exclusivamente à recorrente demonstrá-las nos autos. Isto não quer dizer necessariamente que eventual ônus de apresentar o rol de substituídos foi invertido, mas sim que cabia à SANEPAR o ônus de comprovar as suas alegações (art. 818 da CLT), do qual não se desincumbiu a contento.Por derradeiro, não vislumbro a alegada falta de interesse de agir, na medida em que há interesse do Sindicato autor em defender os direitos da categoria que representa. Caso algum obreiro não se sinta lesado a ponto de nada requerer em face da SANEPAR, basta não se apresentar na liquidação da sentença. Assim, há interesse de agir (binômio utilidade - necessidade) na presente demanda. Com efeito, o interesse de agir foi demonstrado pelo autor, vez que, sob o viés do binômio necessidade-utilidade da ação, necessário manifeste-se o Poder Judiciário sobre a pretensão, na qualidade de órgão que detém competência para analisar lesão ou ameaça de lesão a direito. A utilidade da prestação jurisdicional resta caracterizada na percepção do objetivo que almeja o autor alcançar, cujo provimento judicial pode traduzir a satisfação do direito postulado.Pelo exposto, não existem razões para a extinção do processo, como pretendido pela recorrente.

Na decisão resolutiva de embargos declaratórios constou:

Com efeito, não há necessidade, data venia, que o julgado embargado discrimine expressamente todos os artigos de lei, ou súmulas aventadas na defesa, cujo entendimento ou disposição não esteja sendo aplicada no caso. Tal praxe, denominada de "prequestionamento numérico" foge à utilidade processual do instituto. Basta que haja exposição de tese contrária, ou seja, que a parte interessada possa ter ciência dos motivos pelos quais o Órgão julgador deixou de aplicar entendimento previsto em lei ou súmula. Dessarte, observo que esta E. Turma expôs de maneira hialina e expressa, os motivos pelos quais não considera inepta a peça inicial, porque decidiu pela legitimidade e interesse de agir do Sindicato autor. Inexiste então motivo para o prequestionamento. Caso o réu não se conforme com o decidido ou insista na tese de violação às matérias suscitadas em razões de embargos, deverá defender seu ponto de vista em instrumento próprio e para a instância competente.

 Inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão da Turma, no sentido de que o sindicato detém legitimidade para defender os interesses dos integrantes da categoria, sejam eles associados ou não (art. 8º, II, da CF/88), o que faz cair por terra a alegação no sentido de exigir-se rol de substituídos na demanda coletiva. Ademais, a questão já restou superada pelo Colendo TST, quando do cancelamento da Súmula 310/TST pela Resolução 119/2003 (DJ 1º.10.2003).

Outrossim, inespecíficos os arestos colacionados, que não abordam todos os fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23/TST).

Não se vislumbra violação aos dispositivos legais e constitucionais indicados, em especial a aventada dificuldade de contestar os pedidos, diante da extensa defesa apresentada, o que afasta o argumento de contrariedade ao art. 5º, LV da CF.

PROVENTOS DE APOSENTADORIA E SALÁRIO - ACUMULAÇÃO

Alegação(ões):

- violação ao(s) art(s). 37, XVI e XVII, § 10º da CF.

- violação ao(s) art(s). 453 da CLT.

Sustenta ser incompatível a percepção simultânea de proventos de aposentadoria e salários. Destaca a determinação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná quanto à obrigatoriedade de dispensa dos empregados aposentados, sendo que totalizam aproximadamente mil ex-empregados. Afirma que a permanência da condenação, que alcança pessoas com mais de 20 anos de serviço impõe obrigação que a Sanepar não tem como cumprir. Requer, assim, que o TST reconheça a ilegalidade da aplicação da teoria da "actio nata", porque a eficácia da lei foi suspensa por cautelar em ADIn, e a maioria dos substituídos poderia ter postulado seus direitos há mais tempo.

Consta do v. Acórdão:

Ressalto que tampouco a Emenda Constitucional nº 20/98, tornou necessário o concurso público para a continuidade do vínculo empregatício, posto que o § 10, do artigo 37, da Magna Carta veda a cumulação apenas de proventos da aposentadoria pelo regime próprio dos servidores públicos estatutários, juízes e militares, com os vencimentos e salários de cargo ou emprego público, não se referindo a proventos de aposentadoria afeta ao regime geral do INSS.

Com efeito, o fato de a empresa ré constituir-se em sociedade de economia mista estadual e, como tal, integrar o conceito de administração pública indireta, não altera a situação jurídica dos autos, pois, conforme acima explícito, o proibitivo contido no §10, do artigo 37 constitucional restringe-se à cumulação apenas de proventos da aposentadoria oriundos dos Cofres Públicos (isto é, percebidos através do regime próprio dos servidores públicos estatutários, juízes e militares), com os vencimentos e salários de cargo ou emprego público, não restando incluídos na vedação legal os proventos de aposentadoria advindos do regime geral do INSS.

Quanto à determinação do TCE, a análise da E. Turma ocorreu nos seguintes termos:

A recorrente sustenta que houve estrito cumprimento de dever legal quando dispensou os empregados aposentados de seu quadro pessoal, tendo em vista determinação constante em Parecer do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

Conforme visto no relatório, não foram recebidos os documentos de fls. 156/163 que instruíram o recurso ordinário, nos quais se inclui o suscitado Parecer do Tribunal de Contas do Paraná. Logo, não cabe a esta E. Turma a análise de documentos juntados de forma intempestiva, quando já encerrada a instrução processual. Outrossim, também não é a hipótese de documento novo. Assim, deixo de apreciar os argumentos da recorrente a respeito do referido Parecer.

O posicionamento adotado pela Turma revela, quando menos, interpretação razoável do regramento pertinente, obstando o seguimento da revista (Súmula 221, II, TST).

PRESCRIÇÃO

Alegação(ões):

- violação ao(s) art(s). 7º, XXIX da CF.

- violação ao(s) art(s). 9º e 11 da CLT.

Sustenta que deve ser declarada a prescrição total, com supedâneo na contagem do prazo prescricional a partir do julgamento da ADin sobre os parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT. Segundo aduz, a suspensão liminar da eficácia dos dispositivos legais mencionados (MC-ADin 1721 e 1770), o prazo prescricional deve ser contado individualmente, sendo que os contratos foram extintos há mais de dois anos, o que atrai a aplicação do art. 7º, CCIC da CF/88. Afirma que a decisão, como apresentada, caracteriza violação à segurança jurídica e violação à coisa julgada.

Consta do v. Acórdão:

Inicialmente, quanto à prescrição trintenária do FGTS, entendo que deve ser observado o prazo bienal a partir do término do contrato, ou a partir da lesão do direito, se esta for posterior à ruptura contratual (Súmula 362 do C. TST). Data venia da recorrente, trata-se de prazo prescricional e não decadencial.

Quanto ao marco inicial para a contagem da prescrição bienal, compartilho do entendimento esposado na r. decisão, pensando no viés de que a actio nata não tem surgimento quando da extinção do contrato de trabalho, mas a partir do momento em que o obreiro tem ciência da lesão ao direito, pois é a partir da violação do direito material que nasce a pretensão à reparação, mediante exercício da ação, conforme regra do artigo 189 do Novo Código Civil. O prazo para o exercício desse direito constitucional, público e subjetivo deve ter marco inicial no dia em que o titular toma ciência da lesão. No caso da multa do FGTS, isto ocorre com a ciência do obreiro acerca do cancelamento de entendimento consubstanciado na OJ 177 da SDI-1 do C. TST (25/10/2006). Tendo a ação sido ajuizada em 01/02/2007, não há prescrição bienal a ser declarada.

Note-se que nada adiantaria ao empregado propor ação se a SDI-1 do C. TST ainda possuísse entendimento contrário à pretensão ora deduzida, visto que sequer eventual Recurso de Revista subiria para a apreciação da instância superior(...)

Também não merece guarida o pedido subsidiário de que a contagem do prazo prescricional deve iniciar-se nas datas da suspensão liminar pelo C. STF dos §§1º e 2º do art. 453 da CLT, visto que tratava-se de decisão liminar, em congnição sumária, não havendo sequer mudança no entendimento da SDI-1 do C. TST.

Destarte, observo que o cancelamento da OJ 177 da SDI-1 do C. TST se deu em 25/10/2006, sendo que o autor ajuizou a presente ação em 01/02/2007, neste passo observa-se que o ajuizamento ocorreu dentro do prazo bienal, motivo pelo qual mantenho a r. sentença.

O posicionamento adotado pela Turma revela, quando menos, interpretação razoável do regramento pertinente, obstando o seguimento da revista (Súmula 221, II, TST).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA

FGTS - MULTA

Alegação(ões):

- contrariedade à OJ 177, SDI-I/TST.

- violação dos arts. 5º, II e XXXVI, 37, XVI da CF.

- violação do art. 453,"caput" e § 1º, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese,  que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, sendo, assim, indevida a multa alusiva ao FGTS.

Consta do v. Acórdão:

Antes mesmo de ser declarada a inconstitucionalidade dos parágrafos do art. 453 da CLT pelo C. STF, já perfilhava entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria, nos termos da Lei n.º 8.213/91 não acarreta a extinção do contrato de trabalho.

Diz o artigo 54 da supra citada Lei que "A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49 ". Já o artigo 49 determina: "A aposentadoria por idade será devida: I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela: ou b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a'. " (destaquei). Finalmente, menciona o artigo 18, parágrafo 2º, que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ela retornar...". (destaquei).

Em momento algum a Lei 8.213/91 estabelece a extinção do contrato de trabalho por ocasião da aposentadoria. Ao contrário, refere-se, por mais de uma vez, como vimos acima, ao caso em que o empregado continua nas mesmas atividades. Se a extinção se desse, automaticamente, não haveria que se falar em tal possibilidade e suas conseqüências.

Na situação presente, necessária se faz, ainda, a análise relativa à Medida Provisória 1.523, editada em 11.10.96, re-editada por diversas vezes, inclusive sob o nº 1596-14, e que acabou por incluir o parágrafo primeiro ao texto do artigo 453 da CLT, ao se converter na Lei 9.528 de 10.12.97. Diz o referido parágrafo que "na aposentadoria espontânea de empregado das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da Constituição de 05 de outubro de 1988, e condicionada à prestação de concurso público ". Por mais que à data da ciência da aposentadoria já estivesse em vigor a Medida Provisória, nem assim a situação teria solução diversa, pois em se tratando da possibilidade de aplicação, na hipótese, das previsões contidas na Medida Provisória, adoto entendimento no sentido de que a edição de medidas de tal natureza só se justifica nos casos de questões relevantes e urgentes, conforme estabelece o artigo 62 da Constituição Federal. A possibilidade ou não de continuidade do vínculo laboral após aposentadoria, para os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, é assunto que deveria ter sido tratado através de lei ordinária. Descumprido o mandamento constitucional, há que se negar vigência ao parágrafo primeiro (atualmente) do artigo 453 da CLT, introduzido, até dezembro/97, apenas através de Medida Provisória. Tal entendimento foi interiramente corroborado pela decisão de inconstitucionalidade dos parágrafos do art. 453 pelo C. STF. A norma há que ser interpretada no seu todo. Neste caso, ela dirige-se aos casos de readmissão de empregados aposentados. O contrato de trabalho dos substituídos não sofreu solução de continuidade. Assim, não se lhe aplica regra que trata de readmissão, pois que, em se considerando nulo o ato de demissão, restituir-se-ão as coisas ao seu estado anterior, restabelecendo-se o vínculo como se nunca houvesse sido rescindido. Não se trata, portanto, de nova admissão. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão de mérito quanto à inconstitucionalidade do §1º do artigo 453 da CLT, cuja ementa foi transcrita na r. sentença às fls. 84/85 (Adin MC 1.770-DF, Rel. Min. Moreira Alves). Ademais, sublinhe-se que o art. 453 celetário trata da hipótese afeta a períodos descontínuos, circunstância diversa da ora sob análise.

Por fim, ressalto que, como muito bem asseverado no decisum, a declaração de inconstitucionalidade, pelo controle concentrado, tem efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, cabendo lembrar que a recorrente é sociedade de economia mista estadual. Assim, o efeito ex tunc deve ser observado, sob pena de ensejar reclamação ao C. STF por descumprimento de decisão proferida em sede de ação de inconstitucionalidade.

Neste contexto, não prosperam os argumentos da recorrente concernentes à irretroatividade da lei penal - "não há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal" -, primeiro, porque trata-se de regra para a incidência de leis penais no tempo, e em segundo lugar, o C. STF nada disse sobre conceder efeitos diferentes à declaração de inconstitucionalidade, razão pela qual prevalecem os efeitos legais, dentre eles o ex tunc. Por conseguinte, a declaração de inconstitucionalidade atinge todos os empregados inseridos na condição do §1º do art. 453 da CLT de forma retroativa, não havendo que se falar em "limitação" do efeito ex tunc.

Pensar como a recorrente pretende em razões recursais implicaria na aplicação, ainda que no passado, de norma já declarada inconstitucional pelo C. STF.

Diante do exposto, não vislumbro a alegada violação ao art. 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Portanto, os substituídos têm direito ao recebimento do aviso prévio, bem como ao pagamento da multa de 40%, incidente sobre os depósitos fundiários, efetuados durante todo o período contratual e sua liberação (Lei nº 8.036/1990).

A par disso, tal entendimento se alinha à recente jurisprudência da SDI-I do TST em relação à matéria, no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho:

EMBARGOS DA RECLAMADA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO EG. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. Historicamente, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho pautou seu entendimento acerca dos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de trabalho tendo por base a legislação especial trabalhista. Assim, ante a redação originária do caput do artigo 453 da CLT, entendia que a aposentadoria espontânea não exclui da accessio temporis o período anterior à jubilação (Súmula nº 21), e, posteriormente à vigência da Lei nº 6.204/75, alterou sua jurisprudência, afirmando o efeito extintivo da aposentadoria, sempre independentemente do que previsto na legislação previdenciária acerca das rotinas relativas à percepção dos proventos de aposentadoria (Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI-1). 2. Com a conclusão do julgamento da ADI nº 1.721-3, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela inconstitucionalidade material do § 2º do artigo 453 da CLT, em razão do que preceituado nos artigos 7º, inciso I, da Constituição da República e 10, inciso I, do ADCT, o C. Tribunal Pleno desta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177. Na mesma trilha, a C. SBDI-1 já teve oportunidade de reiterar sua posição no mesmo sentido. (E-RR - 668128/2000 Relatora - MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - DJ - 09/03/2007)

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Há que se considerar que o STF, no julgamento das ADIns nºs 1770-4 e 1721-3, pacificou entendimento de que a aposentadoria espontânea não gera a extinção do contrato de trabalho, sob pena de violação da garantia constitucional da continuidade do vínculo empregatício. Assim, há de se restabelecer a decisão do Regional, no sentido de que o rompimento do contrato laboral após a aposentação espontânea do empregado não gera extinção do vínculo empregatício sendo, portanto, devidos os créditos relativos à rescisão do contrato de trabalho. Recurso de Embargos conhecido e provido. (E-RR - 726648/2001 Relator - CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA - DJ - 11/05/2007).

Em que pese a alegação da parte no sentido de que as ações diretas de inconstitucionalidade não podem prejudicar um ato jurídico perfeito e direito adquirido, face às datas de aposentadoria, cabe ressaltar que o Decreto 2.346/1997, que consolida normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, estabelece em seu artigo 1º, § 1º que: "Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial ."

Ademais, a eficácia do § 1º do artigo 453 da CLT há muito se encontrava suspensa por decisão liminar do STF (ADI 1.770, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6.11.98, em decisão assim ementada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1.º DO ARTIGO 453 DA CLT NA REDAÇÃO DADA PELO ARTIGO 3.º DA LEI 9.528, DE 10.12.97, E DO ARTIGO 11, "CAPUT" E PARÁGRAFOS, DA REFERIDA LEI. PEDIDO DE LIMINAR. No tocante ao artigo 11 da Lei 9.528/97, não é de conhecer-se a ação direta, porquanto, tratando de norma temporária cujos prazos nela fixados já se exauriram no curso deste processo, perdeu a referida ação o seu objeto. Quanto ao § 1.º do artigo 453 da CLT na redação dada pelo artigo 3.º da Lei 9.528/97, ocorre a relevância da fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade, bem como a conveniência da suspensão de sua eficácia pelas repercussões sociais decorrentes desse dispositivo legal. Pedido de liminar que se defere, para suspender, "ex nunc" e até decisão final, a eficácia do § 1.º do artigo 453 da CLT na redação que lhe deu o artigo 3.º da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997. (STF - ADIn 1770-4, Relator Ministro Moreira Alves, DJU de 06/11/1998).

Ante o exposto, não se vislumbram as violações apontadas, bem como possibilidade de seguimento do recurso de revista por dissenso jurisprudencial.

Sinale-se que não se cogita de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 177, da SDI-I/TST, porque esta foi cancelada pelo TST em 25.10.2006.

Não se vislumbram, ainda, as violações alegadas, pois, conforme decidiu a Turma, o "caput" do art. 453, da CLT evidencia que o legislador cogitou, exclusivamente, da contagem do tempo de serviço do empregado e não da extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Publique-se.

Curitiba, 05 de maio de 2008.

 

Desembargador Federal do Trabalho 

LUIZ EDUARDO GUNTHER

Vice-Presidente do TRT da 9ª Região

 

C E R T I D Ã O
Certifico que o presente despacho foi publicado no Diário de Justiça do Estado do Paraná, nesta data.

 

Em _______________.

SERVIÇO PROCESSUAL.

/kcfs